1) Hipóteses das modalidades da Lei 8.666/93

      Quando um contrato administrativo não é executado corretamente, seja de forma parcial ou integral, poderá haver a aplicação de uma sanção ao contratado. Digo poderá porque a penalidade não é aplicada de forma automática, antes é necessário que haja um processo administrativo que assegure ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Esse direito à defesa é um direito constitucional previsto no artigo 5º, LV, que menciona: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Além disso, o caput do artigo 87 da Lei 8.666/93 menciona que é necessário facultar a prévia defesa antes da aplicação da sanção.

      Mas, quais penalidades podem ser aplicadas nas licitaçõe?

      Caso o contrato tenha advindo de uma licitação com base nas modalidades da Lei 8.666/93 (Convite, Tomada de Preços ou Concorrência), as sanções são as previstas no artigo 87 da mesma lei, quais sejam Advertência (inciso I), Multa (inciso II), Suspensão temporária (inciso III) e Declaração de inidoneidade (inciso III). Essa sequência é de acordo com a gravidade da situação, ou seja, não se pode aplicar uma suspensão, por exemplo, quando a situação enseja uma advertência, deve haver proporcionalidade e se trata de um rol taxativo, não sendo possível criar outra hipótese que não uma das quatro elencadas.

     A advertência pode ser aplicada quando houver a prática de infrações leves, no caso de falhas pequenas na execução do contrato e que não causem grandes prejuízos à Administração. Já a multa pode ser aplicada quando houver atraso na execução do contrato ou sua inexecução. Além disso, ela pode também ser cumulada com a Advertência, Suspensão temporária ou com a Declaração de inidoneidade. Ressalte-se que para que uma multa possa ser aplicada deve ter seu percentual previsto no edital e no contrato, ou seja, não se pode “criar” um percentual e aplicar ao contratado sem a prévia previsão. Inclusive, essa é uma das cláusulas que sempre falta nos contratos administrativos.

        Em relação à Suspensão temporária, ela causa a proibição de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública pelo prazo de até dois anos e pode ser aplicada no caso de falta grave que cause um prejuízo à Administração, com a consequente rescisão unilateral do contrato.

       No caso da Advertência, Multa e Suspensão temporária, a lei estabelece um prazo de 5 (cinco) dias úteis para que o contratado interponha a sua defesa prévia.

      Quanto à Declaração de inidoneidade, pode ser aplicada quando a falta do contratado for gravíssima e tenha causado graves prejuízos à Administração. Não há na lei um prazo pré-determinado para término dessa sanção, mas apenas um prazo mínimo que é de dois anos, sendo que o apenado poderá pedir a sua reabilitação após ressarcir a Administração pelos prejuízos que tenha causado. Conforme o § 3º do artigo 87 da Lei 8.666/93, essa penalidade “é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”

      Uma discussão, ainda não pacificada é em relação ao alcance da penalidade de Suspensão e Inidoneidade. O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que ambas, uma vez aplicadas, estendem-se a todos os entes da Federação (Estado, Distrito Federal, União e Município). O Tribunal de Contas da União entende que a Suspensão se aplica apenas à esfera de governo do ente que a aplicou, enquanto que a Inidoneidade aplica-se a todos os entes da Federação (Acórdão n.º 1539/2010-Plenário).

     Quanto ao assunto, o TCESP posicionou-se da forma estabelecida pelo TCU na SÚMULA Nº 51, que determina: