Quais penalidades podem ser aplicadas aos licitantes?

quais penalidades podem ser aplicadas aos licitantes?

1) Hipóteses das modalidades da Lei 8.666/93

      Quando um contrato administrativo não é executado corretamente, seja de forma parcial ou integral, poderá haver a aplicação de uma sanção ao contratado. Digo poderá porque a penalidade não é aplicada de forma automática, antes é necessário que haja um processo administrativo que assegure ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Esse direito à defesa é um direito constitucional previsto no artigo 5º, LV, que menciona: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Além disso, o caput do artigo 87 da Lei 8.666/93 menciona que é necessário facultar a prévia defesa antes da aplicação da sanção.

      Mas, quais penalidades podem ser aplicadas nas licitaçõe?

      Caso o contrato tenha advindo de uma licitação com base nas modalidades da Lei 8.666/93 (Convite, Tomada de Preços ou Concorrência), as sanções são as previstas no artigo 87 da mesma lei, quais sejam Advertência (inciso I), Multa (inciso II), Suspensão temporária (inciso III) e Declaração de inidoneidade (inciso III). Essa sequência é de acordo com a gravidade da situação, ou seja, não se pode aplicar uma suspensão, por exemplo, quando a situação enseja uma advertência, deve haver proporcionalidade e se trata de um rol taxativo, não sendo possível criar outra hipótese que não uma das quatro elencadas.

     A advertência pode ser aplicada quando houver a prática de infrações leves, no caso de falhas pequenas na execução do contrato e que não causem grandes prejuízos à Administração. Já a multa pode ser aplicada quando houver atraso na execução do contrato ou sua inexecução. Além disso, ela pode também ser cumulada com a Advertência, Suspensão temporária ou com a Declaração de inidoneidade. Ressalte-se que para que uma multa possa ser aplicada deve ter seu percentual previsto no edital e no contrato, ou seja, não se pode “criar” um percentual e aplicar ao contratado sem a prévia previsão. Inclusive, essa é uma das cláusulas que sempre falta nos contratos administrativos.

        Em relação à Suspensão temporária, ela causa a proibição de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública pelo prazo de até dois anos e pode ser aplicada no caso de falta grave que cause um prejuízo à Administração, com a consequente rescisão unilateral do contrato.

       No caso da Advertência, Multa e Suspensão temporária, a lei estabelece um prazo de 5 (cinco) dias úteis para que o contratado interponha a sua defesa prévia.

      Quanto à Declaração de inidoneidade, pode ser aplicada quando a falta do contratado for gravíssima e tenha causado graves prejuízos à Administração. Não há na lei um prazo pré-determinado para término dessa sanção, mas apenas um prazo mínimo que é de dois anos, sendo que o apenado poderá pedir a sua reabilitação após ressarcir a Administração pelos prejuízos que tenha causado. Conforme o § 3º do artigo 87 da Lei 8.666/93, essa penalidade “é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”

      Uma discussão, ainda não pacificada é em relação ao alcance da penalidade de Suspensão e Inidoneidade. O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que ambas, uma vez aplicadas, estendem-se a todos os entes da Federação (Estado, Distrito Federal, União e Município). O Tribunal de Contas da União entende que a Suspensão se aplica apenas à esfera de governo do ente que a aplicou, enquanto que a Inidoneidade aplica-se a todos os entes da Federação (Acórdão n.º 1539/2010-Plenário).

     Quanto ao assunto, o TCESP posicionou-se da forma estabelecida pelo TCU na SÚMULA Nº 51, que determina:

A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador.

      Então, caso o contrato celebrado seja advindo de uma das modalidades da Lei 8.666/93, as sanções que podem ser aplicadas são: Advertência, Multa, Suspensão e Declaração de inidoneidade.

2) No caso do Pregão

      Quando o contrato celebrado adveio da modalidade Pregão (presencial ou eletrônico) há uma penalidade específica prevista no artigo 7º da Lei 10.520/02, que assim prevê: “Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

      Depreende-se do artigo citado que, caso o contratado pratique um dos atos enumerados, será aplicado a ele a penalidade de impedimento de licitar e contratar, descredenciamento do SICAF (que é um cadastro do governo federal) ou de cadastros dos Estados, Municípios ou Distrito Federal.

      A Instrução Normativa nº 01 de 23 de novembro de 2020 trouxe a dosimetria para a aplicação da penalidade de impedimento de licitar do artigo 7º da Lei 10.520/02.

      No artigo 2º apresenta os conceitos dos atos enumerados, no artigo 3º prevê a obrigatoriedade de se instaurar processo administrativo para aplicação da penalidade, o artigo 4º estabelece o prazo para aplicação da sanção a depender do ato praticado. Já os artigos 5º e 6º trazem as hipóteses de agravamento e atenuação da sanção, respectivamente. Tratam-se de regramentos para aplicação no âmbito Federal, mas caso os Municípios e demais órgãos não tenham um regramento próprio em relação à sanção no caso de Pregão podem utilizar essa IN 01/2020 como parâmetro.

      Dessa forma, quando o contrato resultou de um pregão, aplicam-se as penalidades descritas no artigo 7º da Lei 10.520/02. Agora, caso a conduta do contratado não for nenhuma das previstas no artigo 7º, utiliza-se das sanções previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93, em virtude de se aplicar ao Pregão as normas da Lei 8.666/93 de forma subsidiária (artigo 9º da Lei 8.666/93).

      Porém, independentemente de a penalidade ser uma das previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 ou no artigo 7º da Lei do Pregão, há de sempre se observar o contraditório e a ampla defesa, dando-se ao contratado o direito de se defender do que lhe é imputado.

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Gislany Gomes Ferreira
OAB 186.553

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