Há tempo para analisar amostras no curso dos processos de aquisição ou realizar procedimentos prévios de pré-qualificação dos insumos para saúde em tempos de enfrentamento da pandemia internacional do coronavírus-covid-19?

A obrigatoriedade de realizar procedimentos licitatórios para aquisição no setor público advém do art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988. Desse modo, a Administração Pública não possui a mesma liberdade de escolha que há na esfera privada, já que as aquisições são realizadas de forma livre, principalmente no que se refere às compras de insumos para saúde.

Um tema recorrente na Administração Pública é a possibilidade ou não de indicação de marcas nas licitações públicas, uma vez que, no setor privado é possível à escolha de marcas sem qualquer justificativa.

Vale ressaltar que, ambos, setor público ou privado buscam sempre, na medida do possível, comprar pelo menor preço produtos que sejam de qualidade.

Contudo, a administração é atrelada ao princípio da legalidade, logo deve observar o que dispõe o art. 15, §7º, inciso I da Lei nº 8.666/93:

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:   § 7^o Nas compras deverão ser observadas, ainda: I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca”. (grifos)

Todavia, a própria lei em comento, deixar ressalvados, em alguns casos, a possibilidade de indicação de marcas, no entanto deverá ser muito bem justificado, vejamos o que dispõe o art. 7º, § 5º da Lei 8.666/93:

“Art. 7º, § 5º. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.” (grifos)

Objetivando adquirir produtos de saúde com qualidade, muitos hospitais púbicos do país passaram a solicitar amostras dos itens no trâmite dos pregões, apesar de não haver previsão legal para tal.

A doutrina corrobora com o entendimento, pois segundo Marçal Justen Filho (2009):

“Nenhuma das leis que disciplinam as licitações no Brasil dispõe sobre a questão da amostra. O tema não despertou, no entanto, maiores disputas antes da introdução do pregão. A exigência de amostras era algo excepcional (e continua a sê-lo, no âmbito das licitações subordinadas à Lei nº 8.666). No entanto, a amostra tornou-se algo essencial no tocante ao pregão. Assim se passa em virtude do sério problema da qualidade dos objetos adquiridos mediante pregão”. (grifos)

O sério problema da qualidade dos objetos adquiridos mediante pregão é ainda mais preocupante, quando estamos diante de insumos e serviços hospitalares, que são primordiais para a mantença e qualidade da vida de inúmeros pacientes internados nos hospitais públicos.

No tocante a pré-qualificação que se trata de um procedimento prévio a toda contratação, na qual, o órgão faz um chamamento público, com o fito de atrair fornecedores interessados a submeterem seus produtos a uma avaliação prévia, assegurado aos participantes o direito de acompanhar os testes, bem como recorrer de seus resultados, com o objetivo de cadastrar as marcas com parecer favorável, isto é, qualificados.

É indubitável que, a pré-qualificação é importante ferramenta oriunda do princípio da padronização mencionada no art. 15 da Lei Geral de Licitações:

“Art. 15 – As compras, sempre que possível, deverão: I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.” (grifos)

O procedimento é adotado por diversos órgãos da Administração Pública, como medida de garantia de qualidade nas compras de insumos e produtos de uma maneira geral, principalmente de saúde.

Marçal Justen Filho (2011), assim conceitua a pré-qualificação:

“A pré-qualificação permanente consiste em uma decisão administrativa de que um determinado licitante preenche requisitos genéricos e (ou) específicos de habilitação ou que certo objeto apresenta qualidade mínima satisfatória para atender à necessidade administrativa. Essa decisão deve ser precedida do devido procedimento administrativo e fundar-se em critérios objetivos predeterminados, A pré-qualificação produz efeito para um número indeterminado de casos concretos. No âmbito de licitações e contratações futuras, serão considerados vinculantes os efeitos da decisão de pré-qualificação. Em alguns casos, a licitação posterior poderá ser restrita aos pré-qualificados.” (grifos)

Bom destacar que, apesar de não haver tal previsão na Lei nº 10.520/02 e Decreto nº 10.024/19, a matéria já é pacificada em outras legislações como a Lei nº 12.462/11:

“Art. 29. São procedimentos auxiliares das licitações regidas pelo disposto nesta Lei: I – pré-qualificação permanente.”

Igualmente, na Lei nº 13.303/16:

“Art. 63. São procedimentos auxiliares das licitações regidas por esta Lei: I – pré-qualificação permanente.”

Percebemos, portanto, que as análises das amostras no curso dos procedimentos licitatórios, bem como o procedimento prévio de pré-qualificação são instrumentos hábeis para auxiliar as futuras licitações e, se mostram medidas de gestão eficaz na Administração Pública, sobretudo, em ambiente hospitalar, no qual se prima pela recuperação daqueles que se encontram debilitados e buscam os serviços de saúde no intuito da plena recuperação.

Ocorre que, como realizar tais procedimentos em tempos de enfrentamento da pandemia internacional do coronavírus – covid-19?

Não há tempo hábil, uma vez que os pacientes e os profissionais de saúde necessitam urgentemente dos insumos: máscara, luva, óculo de proteção, capote, álcool, equipo, cateter venoso, seringa, agulha, ventilador pulmonar, entre tantos outros, a fim de realizar os procedimentos terapêuticos, primordiais para mantença da vida em âmbito hospitalar. Ou seja, há um risco iminente de morte, caso haja a falta desses insumos.

As licitações oriundas da modalidade pregão, por exemplo, inclusive estão com o prazo reduzido pela metade no intuito de atender as necessidades, conforme o art. 4º – G da Lei nº 13.979/2020, bem como há previsão de dispensas das licitações para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia e insumos destinados ao combate do coronavírus, inclusive sem limites de valor como determina o art. 4º da supramencionada legislação.

Sem falar no aumento dos limites da dispensa previsto na Lei nº 8.666/93, conforme a Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020, durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. 

Logo, concluímos que apesar de as ferramentas de gestão – solicitações de amostras no curso dos pregões ou a prévia pré-qualificação – na busca de produtos de qualidade ser necessárias e, ainda demonstrou ser eficaz também no aspecto econômico, já que reduz o desperdício, não podemos desconsiderar a atual realidade que vivemos de “anormalidade”. Assim sendo, diante do cenário de combate ao COVID-19, é primordial a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo, o direito a vida que não poderá esperar, uma vez que nos dias atuais, tempo é vida.

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Fabio Vilas Gonçalves Filho
Bacharel em direito, Pós Graduado em Direito Público, MBA em Licitações Contratos e Mestre em tecnologia  hospitalar.