Comprovação regularidade habilitação fiscal e trabalhista

Licitações

É preciso que se comprove a regularidade habilitação fiscal e trabalhista durante toda a duração do contrato?

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Em relação à habilitação fiscal e trabalhista é preciso que se comprove a sua regularidade durante toda a duração do contrato? Pode haver a negativa de pagamento ao contratado, se irregular?

Na lei 8.666/93 há previsão da documentação de habilitação que deve ser apresentada na sessão de licitação. Essa previsão encontra-se nos artigos 27 a 31, sendo elas habilitação jurídica (artigo 28), fiscal e trabalhista (artigo 29), técnica (artigo 30) e econômico-financeira (artigo 31).

Indaga-se se o contratado precisa manter regular, durante toda a duração do contrato, a sua habitação fiscal e trabalhista.

A resposta a esse questionamento é que sim, precisa manter. Inclusive, essa é a previsão do artigo 55 da já citada lei que estabelece os requisitos que devem compor o contrato, quando estabelece:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (…) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (grifei).

Mas, e se em determinado mês o contratado não apresentar a regularidade fiscal, poderá ter o seu pagamento retido por causa disso?

Não obstante haver situações em que ocorre a negativa de pagamento pela Administração em virtude de irregularidade na documentação fiscal apresentada pelo contratado, o entendimento que prevalece é no sentido de que a retenção de pagamento não se constitui em um ato legal, ainda que a irregularidade seja em relação ao INSS, tendo em vista a não previsão em lei e também por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de sanção descrita na lei. Aceitável, no caso, que a Administração proceda à rescisão do contrato.

Nesse sentido, o Acórdão 964/2012 – Plenário do TCU, cujo Enunciado menciona:

A perda da regularidade fiscal, inclusive quanto à seguridade social, no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados. (grifei)

Também, em decisão de maio de 2019 a Segunda Turma de Direito Público do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manifestou-se firmando o mesmo entendimento, com a seguinte decisão: “apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência”. (STJ, AgInt no REsp 1742457/CE).

Então, observa-se que, caso a empresa contratada, em um determinado período do contrato esteja irregular com a habilitação fiscal e trabalhista, não é lícito à Administração reter o seu pagamento em virtude dessa ocorrência, podendo, no entanto, rescindir o contrato.

Ressalte-se, que essa rescisão não deve ser automática, com base no inadimplemento apenas, mas deve se dar ao contratado a oportunidade para o contraditório e a ampla defesa, consoante o artigo 5º, LV da Constituição Federal e, se durante o prazo de defesa ele conseguir regularizar sua situação ou apresentar uma justificativa aceitável pela Administração, entendo ser necessário manter-se o contrato em vez de rescindi-lo, levando-se em conta os princípios do interesse público (pela opção em manter a execução da obra, do serviço ou do fornecimento) e da proporcionalidade (com a não rescisão frente à regularização da situação).

Reter o pagamento por serviço prestado ou fornecimento cumprido estar-se-ia incorrendo, a Administração, em enriquecimento sem causa!

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