No instrumento convocatório, além de outros requisitos para que alguém possa participar de uma licitação está o atendimento à habilitação nele prevista. Ela tem a função de verificar se o licitante possui a qualificação necessária para uma correta execução do objeto, seja o material, serviço ou obra. Dependendo do objeto licitado a exigência de habilitação é mais simples ou mais complexa.

     A Lei 8.666/93, em seu artigo 27, indica quais documentos de habilitação podem ser exigidos nas licitações, como segue:

Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (grifo da autora)

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal.               

     Observe-se que no caput do artigo acima aparece a palavra “exclusivamente”, isso quer dizer que não sobra nenhuma discricionariedade à administração para exigir algo que não esteja previsto na lei.

     As habilitações jurídica (artigo 28) e fiscal (artigo 29) são exigíveis em qualquer modalidade de licitação e não denotam grandes discussões. Já a qualificação técnica (artigo 30) e econômico-financeira (artigo 31) merecem uma atenção especial quando da decisão quanto a exigir ou não no edital.

     Ressalte-se que, em relação às qualificações técnica e econômico-financeira, a Administração deve exigi-las conforme a necessidade, levando-se em consideração a complexidade do objeto. Há várias indagações a respeito de quando se deve exigir, mas, não há uma “receita pronta”. Por outro lado, deve-se ponderar a exigência para que não se configure restrição de participação. A despeito disso, já em 1988, o Constituinte tomou a precaução de não haver restrição de participação em licitação ao mencionar:

            Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

            …

     XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo da autora).

     Porém, não obstante essa previsão, veem-se, frequentemente, editais com objetos simples, de baixo valor, pequena quantidade, com exigência de habilitações técnica e econômico-financeira desnecessária, com notória restrição de participação.

     Inclusive, há previsão no Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, que estabelece:

     “É dever da Administração, ao realizar procedimentos licitatórios, exigir documentos de habilitação compatíveis com o ramo do objeto licitado, especialmente aqueles que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira para participar de licitação na Administração Pública. As exigências não podem ultrapassar os limites da razoabilidade e estabelecer cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para cumprimento do objeto licitado.” (4º edição, página 332). (grifo da autora)

     Então, quando se tratar de habilitação técnica e econômico-financeira, não obstante estejam previstas no rol de habilitações do artigo 27 da lei 8.666/93, é preciso que se verifique, de acordo com o objeto licitado, a viabilidade da exigência, para que não se restrinja participação.

     Outra exigência descabida em Habilitação é a de notas fiscais ou contratos juntamente ao Atestado de Capacidade Técnica. Não é permitido, tendo em vista que o rol do artigo 30 da Lei 8.666/93 é taxativo e lá se autoriza apenas a exigência do Atestado. Agora, caso algum membro da Comissão de licitação ou o pregoeiro tenha alguma dúvida em relação ao documento, poderá, em diligência, exigir, a apresentação de nota fiscal, contrato ou qualquer outro complemento que dissipe a dúvida existente.

     A diligência citada está prevista no  43, artigo§ 3º da Lei 8.666/93, que assim dispõe: “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”

     Não pode exigir já no edital, como se verifica no Acórdão 944/2013, TCU, Plenário: ”é indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993”.

     Além disso, há a situação da não aceitação da soma de atestados de capacidade técnica para comprovar o quantitativo mínimo exigido pelo órgão ou a exigência de mais de um atestado, em vez de no mínimo um, pois a lei autoriza que o licitante apresente vários atestados do objeto licitado para comprovar a sua experiência e, também, a exigência de que o atestado seja emitido em um determinado período, o que também está incorreto.

     Portanto, para se exigir habilitação em licitação não é suficiente que se coloque no edital o rol de situações previsto no artigo 27 da lei 8.666/93, pois da mesma forma que não se obriga a exigência das quatro habilitações: jurídica, fiscal e trabalhista, técnica e econômico-financeira, nessas duas últimas, quais sejam, técnica e financeira, deve-se analisar o caso concreto, se realmente o objeto comporta a exigência, para que não se corra o risco de restrição à participação, à competitividade. Resumindo, não é um simples “copia e cola” das hipóteses previstas na lei.

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Gislany Gomes Ferreira
OAB 186.553