Na nova lei de licitação as hipóteses de inexigibilidade são tratadas no artigo 74. Na lei 8.666/93 elas estão elencadas no artigo 25, contando com 03 incisos mais a hipótese do “caput”, qual seja, inviabilidade de competição. E quais são as alterações na nova lei? Vamos a elas!

1) O caput do artigo 74 da nova lei manteve a mesma previsão do artigo 25 quando menciona a expressão “em especial nos casos de”. Essa expressão afirma que a lista de hipóteses do artigo 74 é um rol apenas exemplificativo e não taxativo. Esse já era o entendimento anterior, com previsão, inclusive, no manual de licitação do Tribunal de Contas da União.

2) O inciso I apresenta como licitação inexigível a aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. A novidade aqui é a menção à contratação de serviços o que não está previsto no inciso I do artigo 25 da lei 8.666/93. Nessa lei, quando se contrata serviço por inexigibilidade a justificativa é o caput do artigo 25 e não o inciso I.

     A novidade na nova lei é na questão da demonstração da inviabilidade de competição que poderá ser feita não somente por atestado de exclusividade emitido pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou entidades equivalentes como é na lei 8.666/93, mas mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. Nota-se, então, que houve um aumento nas opções de demonstração da exclusividade pela empresa exclusiva.

3) O inciso II do artigo 74 da lei 14.133/2021 traz a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. O § 2º do artigo 74 elenca quem é o empresário exclusivo, sendo esse a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

     Esse conceito veio a afirmar o que já existe pelos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não obstante não estar expressamente previsto na lei 8.666/93, ou seja, apresentou o conceito de empresário exclusivo e chamou a atenção ao fato de que esse não pode ser alguém que representa o artista apenas para um evento ou local específico. Já houve várias situações em que ordenadores de despesa sofreram penalizações por contratações de profissionais do setor artístico sem a devida demonstração de que o empresário que o representava era exclusivo, aceitando-se declarações em os dizeres “para o show/evento do dia tal”. Excelente colocação da nova lei de licitação!

4) O inciso III do artigo 74 da nova lei de licitação apresenta a hipótese de inexigibilidade no caso de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. A diferença da lei 8.666/93 é que são descritos os serviços técnicos especializados que na outra lei são os enumerados no artigo 13. Houve, no caso, apenas a inclusão de um serviço a mais que é o descrito na alínea “j” do inciso III: “coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública”.

     Uma alteração trazida pela nova lei em relação ao inciso III foi a supressão da necessidade da demonstração da singularidade, mantendo-se apenas a exigência de notória especialização. Supressão que já está sendo motivo de discussões em virtude do fato de, se não é singular, então poderia haver viabilidade de competição. Vamos aguardar o desenrolar desse assunto no futuro!

5) Uma novidade que não está presente de forma explícita na lei 8.666/93 foi a do inciso IV do artigo 74 que é a hipótese da inexigibilidade para a contratação de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento. Na verdade, na lei 8.666/93 existe o credenciamento, mas não de forma expressa. Ele está previsto no caput do artigo 25 (inviabilidade de competição). Quem sabe agora que está bem clara essa possibilidade os órgãos possam observá-la mais. Além disso, o Credenciamento vem como Procedimento Auxiliar no artigo 79 da nova lei, pendente ainda de regulamentação.

6) No inciso V, como já informado no texto da Parte 03, foi incluída a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha como caso de inexigibilidade. Na lei 8.666/93 era hipótese de dispensa (artigo 24, X). A previsão também trouxe os requisitos para essa contratação por inexigibilidade como a avaliação do imóvel, a descrição de estado de conservação e a amortização dos custos dispendidos pela administração para a adaptação à sua necessidade.

     Diante do exposto, observa-se que houve algumas alterações em relação às hipóteses de inexigibilidade da lei 8.666/93. Foi importante a descrição bem clara do que seja empresário exclusivo para que se evitem contratações irregulares e a inclusão do credenciamento no rol das hipóteses, tendo em vista não ser um instituto expressamente descrito na lei 8.666/93 e, por isso, pouco conhecido e utilizado pelos órgãos públicos.

            Na Parte 05, continuando a temática sobre a nova lei de licitação, trataremos das modalidades de licitação. Até lá!

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Gislany Gomes Ferreira
OAB 186.553